Апология права на переработку: по мотивам Ревизор v Инспектор

«impossible is not a fact – it’s an opinion»

Как известно, Верховный суд Украины назначил на 17 февраля 2016 года пересмотр решения ВХСУ, согласно которому суд защитил авторские права истца на телеформат. Начну с оговорок. Этот текст о том, что осталось несказанным в уже знаменитом деле о защите авторских прав на телеформат. Мое ознакомление с делом ограничивается общедоступными текстами решений судов трех инстанций. Очевидность сходства двух телепередач не нуждается в моем комментарии.

Читая решение суда первой инстанции, меня насторожил один вывод — производным считается творческое произведение, которое создано после получения разрешения от правообладателя, а если оно создано без разрешения – тогда это переработка – т.е. незаконные действия. На мой взгляд, категоричность этого вывода угрожает стабильности рынка медийных продуктов и свободе творчества, ведь результатом переработки может быть, как зависимое (другими словами – производное), так и независимое произведение.

В деле «Ревизор v Инспектор» статус телеформата сведен к одному из двух: либо это концепция, которая не охраняется авторским правом (нарушения нет), либо это оригинальное произведение, форму которого скопировал ответчик (нарушение есть). Хотя между этими точками – многообразие форм использования чужих произведений, которое в большинстве стран в тех или иных пределах допускается, чтобы не ограничивать творчество, например, пародия.

Инспектор как пародия (гипотеза)

В ряде стран пародия разрешена, как законный способ использовать чужое произведение без согласия правообладателя и выплаты вознаграждения. Украинское законодательство умалчивает о правовом режиме пародийных произведений и, как следствие, судебная практика тоже старается обходить эту категорию десятой дорогой, чувствуя себя комфортно внутри закрытого списка видов свободного использования.

При этом, в Украине создают огромное количество разнообразного контента в жанре пародии (музыкальной, кино и литературной) – от выступлений КВН до stand-up шоу.

Передача «Ревизор» тоже стала объектом пародий. Вот две из них: в первом ролике ресторан снял пародию на инспекцию их заведения Ольгой Ф., а второй ролик – выступление на сцене, в котором Ольга Ф. играет саму себя в пародии на ревизию ресторана.

Все вроде бы понимают, что эти два произведения – пародии, потому не обвиняют их создателей, но позвольте спросить – а можно ли признать эти пародии нарушением авторских прав?

В решении суда по делу «Ревизор v Инспектор» в п. 5 заключения экспертизы утверждается, что «Передача «Інспектор Фреймут» є такою, що створена із використанням характерних та охоронюваних авторським правом елементів телевізійних передач», и суд перечислил заимствованные элементы:

1) образ ведущей;

2) характер проверки (внезапная, открытая, может совершаться против воли персонала и менеджмента);

3) сюжет не предусматривает активное участие владельца заведения в проверке;

4) структура передачи предполагает проверку заведений одного города от дешевого до дорогого;

5) критерии проверки, которые применяются при оценке заведений;

6) финальный результат – если заведение рекомендуют, оно получает табличку.

Практически все перечисленные элементы присутствуют (в той или иной мере и форме) в двух вышеприведенных пародиях на «Ревизор» — значит формально у правообладателя есть основания запретить их показ и требовать компенсацию за нарушение авторских прав.

Чисто гипотетически, если бы ответчик заявил суду, что передача «Инспектор» – это многосерийная пародия на передачу «Ревизор» и обосновал законность создания пародий по праву Украины (мы вернемся к этому вопросу в одной из следующих публикаций), суд был бы вынужден дать определение жанру пародии и уточнить критерии, позволяющие отнести произведение к этому жанру.

О богатстве способов применения пародии свидетельствует свежее решение по делу Louis Vuitton Malletier v My Other Bag, в котором истец обвинил ответчика в незаконном использовании фирменного принта для сумок (который является торговой маркой) в дизайне собственных сумок. Суд отказал в удовлетворении иска очень оригинальным способом – признав, что ответчик правомерно использовал чужую ТМ (принт) на правах пародии.

Где грань между «по мотивам» и «схожее до степени смешения»?

Ответчик (1+1) убеждал суд, что он заимствовал не форму чужого произведения, а его неохраняемую концепцию. Вроде бы очевидно, что никто не владеет монополией на создание произведений, в которых журналист приходит без приглашения в заведение и проверяет качество услуг и товаров, применяя один и те же критерии оценки и приемы при проверке.

Поскольку дело построено вокруг вопроса использования охраняемых элементов формы произведений (сценарий и готовые передачи), альтернативные стратегии защиты можно было бы строить на следующих утверждениях:

(1)  определить критерии допустимости заимствования без согласия правообладателя и

(2) установить элементы передачи, присущие большинству произведений этого жанра, а потому не подлежащих монополии одного правообладателя.

Суд при помощи эксперта установил объемы заимствования, что дало основания для вывода о переработке ответчиком произведений истца, но законодательство не содержит ни одного критерия, позволяющего установить факт переработки.

Первый шаг – найти критерии, указывающие на факт переработки.

Если автор вдохновился неким произведением, часто он уведомляет, что его произведение «создано по мотивам…», но скажите – он нарушитель или нет? При сравнении произведений можно применять категорию сходства до степени смешения для установления объема переработки оригинального произведения.

Какие признаки имеют значение для установления заимствования, например, персонажа? Легко узнаваемые и формирующие его образ у потребителя – имя, внешний вид и характерные элементы (вещи, авто, фразы) позволяющие узнать героя произведения (визуальные, смысловые и звуковые атрибуты). Согласитесь – это напоминает решение вопроса о сходстве до степени смешения между двумя торговыми марками.

В деле «Ревизор v Инспектор» чуть ли не центральный элемент шоу – фигура ведущей, вокруг которой строится сюжет (она начинает проверку заведения, провоцирует конфликты, управляет ими и оценивает заведение). Помимо того, что сама ведущая перешла из проекта «Ревизор» в проект «Инспектор», аудиовизуальный образ ведущей в обеих передачах узнаваем, как в деталях (из-за сходства стиля, речи и даже предмета: белая перчатка/белый платок), так и в целом сюжете.

Мы детально рассмотрели может ли образ ведущей быть объектом сделки (как объект авторского права — созданный авторами сценария персонаж и как объект смежных прав — исполнение его актером воплощенное в цикле передач).

Если провести социологическое исследование, показав респондентам фрагменты телепередач «Инспектор» и «Ревизор» (те сезоны, в которых участвует Ольга), уверен, что большинство спутало бы их благодаря узнаваемости образа ведущей. Это ли не лучшее доказательство незаконного использования чужого произведения?

Уместно вспомнить «substantial similarity test», выработанный судебной практикой США. Он применяется для установления и описания уровня сходства между двумя неидентичными произведениями. Широта и разнообразие подходов к применению этого теста в зависимости от видов сравниваемых произведений указывают на то, что универсальный прием для установления схожести любых произведений для всех случаев жизни просто невозможно придумать (рекомендую пример применения этой доктрины в деле Brown v. Perdue, 2005. U.S. Dist. (S.D.N.Y. 2005).

Второй шаг – определить случаи, когда переработка не может быть предметом притязаний правообладателя.

Мы начали статью с утверждения, что результатом переработки может быть, как зависимое (или производное), так и независимое произведение, и попробуем обосновать такой подход.

Несмотря на исчерпывающий перечень видов свободного использования, далеко не каждая переработка дает правообладателю право на защиту от заимствования. Для этого результатом переработки должно стать новое произведение, хоть и с элементами чужих, более ранних произведений.

В украинской судебной практике удалось найти решение (Хозяйственный суд г. Киева от 11.07.2011 г. по делу № 54/489), в котором суд (хотя похоже на скрытую цитату из заключения эксперта) попытался сформулировать критерии творческой самостоятельности, присущие первоисточнику и производному произведению:

«- для першоджерела творчу самостійність, що полягає у новизні твору, тобто новизні усіх його юридично значущих елементів;

— для похідного твору творчу самостійність, що полягає у новизні хоча б одного юридично значущого елементу твору у порівнянні з першоджерелом».

Еще один важный вывод из процитированного выше решения суда: «У випадку створення похідного твору, авторське право дозволяє використати першоджерело (із зазначенням такого використання) настільки, щоб результатом все одно став новий твір».

Сходство только неохраняемых элементов сравниваемых произведения свидетельствует в пользу отсутствия нарушения, но даже добросовестное заимствование таких элементов само по себе не является достаточным доказательством оригинальной формы.

В качестве рабочей версии, предлагаем две формулировки:

(1) зависимым следует считать такое произведение, в котором часть заимствованная существенно превышает часть, созданную творческим трудом автора (в учетом того, что заимствования небольших фрагментов (цитат) из множества других произведений сами по себе не придают произведению творческую самостоятельность, ибо она проявляется в творческой задумке автора и её реализации в новой – оригинальной форме). Использование зависимого произведения, как правило, требует получение разрешения у правообладателя источника заимствования, кроме случаев существенного заимствования юридически безразличных элементов формы;

(2) независимым произведением можно назвать результат переработки чужого произведений, который обладает творческой самостоятельностью, т.е как минимум утратил черты сходства с источником, потому что его форма выражения существенно изменена автором. Использование независимого произведения (хоть и созданного путем переработки) не требует получения разрешения и участвует в гражданском обороте на равнее с другими оригинальными произведениями.

Доктрина «Scène à faire» и ее отражение в деле Эндемол против Первого канала

Поскольку настоящая статья является продолжением статьи «Тарантино и авторское право на сюжет» здесь я кратко напомню, что симпатизирую американским доктринам «Merger» и «Scène à faire», («если существует только один способ выразить идею, каждый свободен сделать это, и никто не вправе монополизировать такой способ выражения идеи»).

Наличие ранее созданных произведений не может препятствовать другим авторам самостоятельно создавать на основе той же исходной информации свои произведения: (1) снимать фильмы о реальных событиях; (2) фотографировать Эйфелеву башню; и, наверно, нельзя запретить создание любых телешоу, в которых человек идет в заведение и осуществляет его проверку

Любопытно, что в печально окончившемся для знаменитого правообладателя российском иске Гестмьюзик Эндемол против Первого канала 2015 (формат «Один в один» против «Точь в точь») эксперт сообщил суду, что сценарная основа телевизионных шоу «Your Face Sounds Familiar» и «Точь в точь» обнаруживает безусловное сходство по большинству ключевых элементов (тема, сюжет, структура, образы действующих лиц), но суд первой инстанции посчитал, что эти элементы не являются объектами авторского права и повсеместно используются на телевидении (это ли не доктрина «Scène à faire»?).

Можно предположить что, если бы суд установил, что в передаче «Инспектор» используются элементы шоу, присущие большинству произведений этого жанра (например, фигура скандального ведущего, категории заведений, подлежащих проверке, проверка по нормативно определенным критериям, а не выдуманным автором), но юридически значимые элементы формы оригинальные (т.е. не копируют более ранние произведение другого правообладателя) – это могло бы указать на отсутствие нарушений в действиях ответчика.

Гипотеза для украинской доктрины fair use

Произведение, созданное с заимствованием оригинальных элементов формы другого произведения не нарушает авторские права, при условии, что:

(1) заимствованные элементы можно отнести к общеупотребимым (в рамках доктрины «Scène à faire»);

(2) существенную часть спорного произведения создана творческим трудом автора (другими словами «transformative use» – чем более видоизменен новый объект, тем менее значимыми могут быть иные факторы, умаляющие признание добросовестного использования).

Прошу рассматривать статью как приглашение к дискуссии и оставляю за собой право менять точку зрения на те или иные подходы и оценки.

Если статья понравилась — поделитесь ею в соц сетях и подписывайтесь, чтобы первыми получать новые публикации.