Компенсація: презумпція вини без шкоди

Більшість позовів про захист авторських прав містять вимогу про стягнення компенсації. Закон України «Про авторське право і суміжні права» дає позивачу право замість відшкодування збитків або стягнення доходу отриманого порушником просити компенсацію.
Компенсація — це найлегший спосіб стягнути майнову шкоду з порушника, адже достатньо довести наявність авторських прав і факт вчинення порушення відповідачем.
Незважаючи на десятиліття застосування судами цієї норми у мене є декілька сумнівів щодо правильності поточного підходу.
Чому суди застосовують презумпцію винного завдання шкоди?
В п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України #5 від 04.06.2010 р. «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав»: відповідач, який заперечує проти позову, зобов’язаний спростувати презумпцію винного завдання шкоди (статті 614 та 1166 ЦКУ).
В п. 29 Постанови Пленуму ВГСУ #12 від 17.10.2012 р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності» продубльовано це положення, а в п. 3 сказано, що «… судом застосовується презумпція вини особи, яка завдала шкоду: така особа вважається винною, поки не буде доведено інше».
Презумпція застосовується при відшкодуванні шкоди, однак при стягненні компенсації суд може не звертати увагу на те чи завдана шкода: «… для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права» (п. 42 Постанови Пленуму ВСУ).
Виходить, що презумпція вини особи вийшла на новий рівень застосування: у випадку компенсації незалежно від наявності і доведеності шкоди суд застосовує цю презумпцію, а на відповідача покладає тягар її спростування.
Хіба презумпція винного завдання шкоди даремно в назві містить слово «шкода»? Але ж відсутність шкоди нівелює підстави для застосування цієї презумпції!
Як пояснити такий підхід?
У мене є два варіанти: або презумпція значно розширила сферу застосування і тепер не обмежується зобов’язаннями із завдання шкоди, або ми стали свідками появи ще одної презумпції: при розгляді вимоги про стягнення компенсації суд презюмує завдання шкоди доки відповідач не доведе протилежне.
Ясно, що перший варіант є м’яко кажучи абсурдним, оскільки ця презумпція стосується лише зобов’язань щодо відшкодування шкоди, тому з’ясуємо аргументи на користь появи презумпції наявності шкоди.
В п. 42 Постанови Пленуму ВСУ сказано: «… компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб’єкта авторського права, а не розміру заподіяних збитків».
Судова практика останніх років свідчить, що вибір компенсації звільняє позивача від доведення не лише розміру збитків, а і самого факту їх настання внаслідок протиправної поведінки відповідача.
При розгляді вимоги про компенсацію суди почали тлумачити фразу, що позивач звільнений від доведення розміру збитків як презумпцію завдання шкоди. Звичайно, це дуже зручна ситуація для позивача, але чи законна вона?
Перед нами ланцюжок: якщо позивач заявляє компенсацію, він автоматично може не доводити збитки, а відповідач має спростувати презумпцію винного завдання шкоди незважаючи на відсутність шкоди.
Чи законно презюмувати наявність шкоди при розгляді вимоги про компенсацію?
Згадаймо як звучить норма про компенсацію — суб’єкт авторського права може її обрати замість збитків або доходу порушника. Тлумачний словник української мови: «ЗАМІСТЬ», уживається при вказуванні на заміну кого-, чого-небудь кимсь або чимсь іншим. Щоб замінити щось одне чимось іншим, треба щоб існувало явище, заміна якого описується цим словом.
Первинним є поняття «шкоди», тому наявність шкоди передбачається як умова для надання позивачеві вибору компенсації замість збитків або доходу порушника. Компенсація існує як альтернативний спосіб відшкодування шкоди, якщо довести розмір збитків складно або неможливо (що доволі часто трапляється у справах про порушення авторських прав).
Дійсно, для стягнення шкоди позивач повинен довести факт порушення його прав відповідачем, розмір шкоди (за винятком вимоги виплати компенсації), якщо вона завдана, та причинно-наслідковий зв’язок між завданою шкодою і діями відповідача (п. 12 Постанови Пленуму ВСУ).
Якщо для стягнення доходу порушника закон не встановлює презумпцію наявності у порушника доходу, то чому для компенсації застосовується презумпція завданої шкоди?
Мені здається, що баланс застосування цих способів захисту не передбачає надання одному із них подібної переваги.
Презумпція наявності шкоди і достатності факту порушення — доволі унікальне явище. Наприклад, в Постанові ВГСУ від 15 лютого 2017 р. у справі № 903/486/16 сказано, що відповідно до прецедентної практики ЄСПЛ право заявника на відшкодування моральної шкоди у випадку надмірно тривалого невиконання остаточного рішення, за що держава несе відповідальністю, презумується.
Замість висновків
Якщо суд присуджує компенсацію без шкоди (що є нонсенсом з т.з. цивілістичної логіки), тоді він немає підстав застосовувати презумпцію винного завдання шкоди — позивач має доводити умисел або необережність в діях порушника.
Якщо ж вимога про компенсацію не звільняє позивача від доведення факту завдання шкоди діями відповідача, це надає можливість скористатись презумпцією вини порушника.
На мій погляд, тягар доведення в спорах про стягнення компенсації має розподілятись наступним чином:
Позивачу слід довести:
(1) наявність необхідного обсягу авторських прав і права на їх захист;
(2) протиправну поведінку відповідача у вигляді використання твору без згоди позивача;
(3) завдання позивачу шкоди внаслідок протиправної поведінки відповідача (і обставини, які свідчать про обсяг шкоди та вину відповідача).
Відповідачу слід довести:
(1) відсутність вини при незаконному використанні твору; АБО
(2) відсутність факту використання твору в його поведінці; АБО
(3) законність використання твору.
Я вважаю, що часто компенсація — ледве не єдиний спосіб стягнення майнової шкоди при порушенні майнових інтелектуальних прав, і її дуже не вистачає, зокрема, для захисту прав на торговельні марки. Однак слід встановити чіткі умови для застосування компенсації аби зменшити можливості для зловживання цим правом.

Прошу сприймати цей пост як запрошення до дискусії з метою покращення практики захисту авторських прав.