Умова про ексклюзивність: договірна, антимонопольна та судова практика

Напевно, кожен юрист в договірній практиці зустрічав так звану «умову про ексклюзивність» – положення, яке обмежує одного з контрагентів у праві придбавати аналогічний товар у конкурентів постачальника, надавати аналогічні послуги іншим клієнтам тощо.

За своєю суттю умова про ексклюзивність означає покладення на сторону договору зобов’язання негативного змісту, тобто обов’язку не вчиняти певних дій – не укладати аналогічні договори та/або не співпрацювати на аналогічних умовах з іншими контрагентами (як правило, конкурентами сторони, на користь якої встановлюється такий обов’язок).

Можливість покладення такого обов’язку на сторону договору є серйозною перевагою для виробника, який існує в висококонкурентному середовищі, адже дозволяє обмежити співпрацю, а отже і конкуренцію, свого бізнес-партнера в певній сфері з іншими виробниками. Як правило, умови ексклюзивності передбачають зустрічні грошові заохочення – контрагент, що бере на себе таке зобов’язання, отримує більш вигідні ціни, різні бонуси, знижки тощо.

Найчастіше умови про ексклюзивність та відповідальності за її порушення сформульовані таким чином:

«Nn. Протягом строку дії договору не надавати подібні до передбачених договором послуг будь-якій третій особі, продукція (послуги) якої є подібною до продукції Сторони-1»

«У випадку порушення Стороною-2 п. Nn. договору, вона сплачує Стороні-1 неустойку (штраф) у розмірі ______________ за кожен факт порушення.»

«Nn. За умовами договору Сторона-2 отримує статус ексклюзивного дистриб’ютора продукції Сторони-1 на території ____________. В зв’язку з цим, Сторона-2 зобов’язується на вказаній території не реалізовувати продукцію, що подібна до продукції Сторони-1, а Сторона-1 зобов’язується не призначати інших дистриб’юторів для реалізації продукції на вказаній території.»

«У випадку порушення сторонами п. Nn. договору, винна сторона сплачує іншій неустойку (штраф) у розмірі _______________ за кожен факт порушення.»

Спробуємо розібратись, чи повною мірою така умова відповідає положенням законодавства України, і чи можливо застосувати механізм захисту, зокрема, судового, у випадку її порушення контрагентом.

Умова про ексклюзивність і законодавство України: пошук компромісу

З однієї сторони, відповідно до ст. 6 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) закріплено принцип свободи договору і сторони мають право узгодити в договорі будь-які положення за умови, що вони відповідають загальним засадам цивільного законодавства і не суперечать імперативним нормам.

З іншої сторони, умова ексклюзивності може бути розглянута як така, що не відповідає положенням законодавства України. Право на укладення будь-яких договорів та на здійснення будь-яких видів діяльності, які не заборонені законодавством України, входить до змісту поняття «правосуб’єктність» особи. Таким чином, договір з умовою про заборону стороні договору укладати аналогічні договори (придбавати товари, надавати послуги тощо) з іншими особами формально схожий на правочин, що обмежує цивільну право- та дієздатність.

Відповідно до положень цивільного законодавства України обмеження правоздатності та/або дієздатності особи можливі за рішенням суду та у випадках, передбачених чинним законодавством. Зокрема, обмеження щодо укладення певних видів правочинів передбачено для відносин представництва (ст. 238 ЦКУ); для агентського договору (ч. 2 ст. 299 Господарського кодексу України); як особливі умови договору комерційної концесії (п. 2) та п. 3) ч. 1 ст. 1122 ЦКУ).

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦКУ підставою недійсності правочину є, серед іншого, порушення вимоги про те, що зміст правочину не може суперечити ЦКУ, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Отже, виходячи з вказаної логіки, умова про ексклюзивність може бути визнана недійсною (а у випадку, якщо стороною правочину є фізична особа, то ця умова є нікчемною в силу прямого припису ст. 27 ЦКУ).

Разом з тим, на мій погляд, обов’язок не укладати аналогічні договори з третіми особами не слід розглядати як обмеження правоздатності, оскільки: по-перше, особа добровільно взяла на себе це зобов’язання, тому є відповідність волі волевиявленню і, по-друге, обмеження завжди має часовий, а інколи – територіальний характер.

Відтак, доцільно, щоб обов’язок не укладати певні договори був:

(1) максимально конкретизований (вказівкою – на предмет договорів, осіб та інші істотні риси обов’язку утриматись від укладення договорів);

(2) обмежений часом дії договору (умова про ексклюзивність, дія якої продовжується після закінчення самого договору викликає сумніви у дотриманні балансу інтересів сторін), а часто і певною територією (районом в області, містом, районом в місті);

(3) відплатний, тобто покладення на сторону цього обов’язку безпосередньо пов’язане з отриманням нею майнового блага (таким благом не обов’язково мають бути гроші, це можуть бути послуги).

Умова про ексклюзивність і заборона обмеження конкуренції

В ч. 5 ст. 13 ЦКУ вказано, що не допускаються використання цивільних прав, зокрема, з метою неправомірного обмеження конкуренції, а в ч. 3 ст. 16 ЦКУ сказано, що суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин 2-5 ст. 13 ЦКУ. Отже, якщо, скориставшись правом на свободу договору, сторони цією умовою обмежили конкуренцію, таке право може не отримати захист в суді.

Якщо ми розглядаємо суто сферу господарювання, і контрагентами виступають господарюючі суб’єкти, то умова ексклюзивності може бути розглянута як така, що порушує законодавство про захист економічної конкуренції. Адже умова про ексклюзивність означає, що на строк дії договору для контрагента (і для його клієнтів) не буде існувати вибору та вільної конкуренції серед інших потенційних постачальників товарів чи послуг, тобто відбувається обмеження конкуренції в сфері взаємин сторін договору та їх клієнтів відповідно (детальніше див. ст. ст. 6, 8, 11, 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Ризик відповідальності за порушення антимонопольного законодавства буде високим у випадку, якщо сторони уклали договір, який містить зобов’язання продавця не продавати певний товар на певній території (наприклад всієї держави) ані безпосередньо, ані через посередника без згоди покупця.

Якщо Антимонопольний комітет України виявить, що єдиним виробником певного виду товару є продавець (який має необхідні ліцензії та технології для виробництва товару), значить частка продавця на товарному ринку цього товару складає 100%. Враховуючи таку частку продавця, умови контракту про ексклюзивне право, згідно з яким він відмовляється від самостійних дій із продажу, створюють можливість для покупця в односторонньому порядку впливати на ринок, що прямо обмежує і порушує конкуренцію.

Отже, надання ексклюзивного права покупцю (дистриб’ютору) не буде порушувати антимонопольні заборони (приписи), якщо на ринку відповідного товару, окрім постачальника, діють інші постачальники, що реалізують аналогічний товар, при цьому частка постачальника і дистриб’ютора не перевищують 5% ринку.

Укладення договору з умовою ексклюзивності за певних обставин може бути визнане обмеженням конкуренції, тому слід отримати кваліфіковану консультацію в кожному випадку укладення договору з подібною умовою, навіть якщо ви не називатимете її ексклюзивною.

Погляд судів України на умову ексклюзивності: неоднакова практика як традиція

Судової практики у спорах, які виникають з договорів, укладених на умовах ексклюзивності, доволі багато. Однак, найчастіше предметом позовних вимог є стягнення заборгованості за поставлений товар або ж попередньої оплати за ненадані послуги. При цьому, у судових рішеннях описуються умови відповідних договорів, однак, оскільки аналіз умови ексклюзивності не входить до предмету позовних вимог, суди до нього не вдаються (див. Постанову Вищого господарського суду України від 03.04.2013 р. у справі № 27/17-41-2011 (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/30505287), Постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.05.2010 р. у справі № 45/335 (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/10064158)).

Якщо опиратися на зазначену судову практику, то можна зробити висновок, що суди цілком «нормально» відносяться до умови про ексклюзивність.

Натомість, як вказано в Постанові Вищого господарського суду України від 14.07.2014 р. у справі № 925/1854/13, де мова йде саме про захист ексклюзивного права позивача, передбаченого умовами договору, суди дійшли висновку, що обраний позивачем спосіб захисту (зобов’язання відповідача припинити дії) не відповідає установленим способам захисту права та не призведе до поновлення порушених прав (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/39796111). Передбачена договором умова ексклюзивності була порушена, однак позивач не зміг отримати належний судовий захист, хоча сама умова не була визнана судом недійсною.

В іншій справі позивач звернувся до відповідача з вимогою про стягнення штрафних санкцій саме за порушення останнім умови договору ексклюзивної співпраці. У Постанові від 21.07.2014 р. у справі №02/5026/1536/2012 Вищий господарський суд України вказав, що обмеження позивачем права відповідача на вибір занять не відповідає вимогам Конституції України та Кодексу законів про працю України, тому пункт неукладеного договору (щодо співпраці на умовах ексклюзивності) не може бути застосований до спірних правовідносин, оскільки законодавець у ст. 13 ЦКУ встановив недопустимість зловживання правом (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/39924256).

Як бачимо, судова практика доволі неоднозначна, адже, з однієї сторони, суди задовольняють позови зі спорів про стягнення заборгованості, що виникли з договорів обтяжених ексклюзивністю, але з іншої сторони – є негативна судова практика, яка визначає ці умови як такі, що порушують права особи.

Порушення стороною ексклюзивного права не дає підстав для оспорювання договорів, які уклала сторона, що порушила цю умову, оскільки в законі така підстава не передбачена. Однак, якщо сторони встановили в договорі відповідальність у вигляді штрафних санкцій та/або відшкодування збитків – вказане порушення може бути підставою для пред’явлення відповідної вимоги.

Відтак, зважуючись на умови ексклюзивності, слід розуміти шанси отримати судовий захист у випадку порушення умови іншою стороною. Інакше умова про ексклюзивність в договорі є суто декларативною, оскільки у разі її порушення реальних важелів впливу на контрагента немає.

Якщо вам сподобалась стаття — поділіться нею в соц.мережах та підпишіться, щоб першими отримувати нові публікації корисного юридичного контенту.